mec. Andrzej Chróścicki
"GAZETA UBEZPIECZENIOWA"
maj 2004

WSPÓLNY RYNEK BEZ ISTOTNYCH OGRANICZEŃ

Większy zakres obowiązków spoczywa na wnioskodawcy zamierzającym otworzyć nowy oddział w innym państwie, gdyż wymaga to zgłoszenia władzom państwa pochodzenia wniosku zawierającego informację o programie i osobach odpowiedzialnych.

Państwo przyjmujące nie ma prawa wyrażania zgody na otwarcie oddziału. Brak zgody nie dotyczy jednak otwierania filii, a więc prawnie samodzielnego podmiotu o charakterze spółki zależnej. Filia podlega miejscowym wymogom i nadzorowi państwa goszczącego.

W przypadku usług inwestycyjnych, w prawie wspólnotowym uregulowano przede wszystkim świadczenie usług inwestycyjnych w zakresie papierów wartościowych. W zakresie tych usług należy wskazać na usługi podstawowe w postaci, między innymi, przyjmowania i wykonywania zleceń na rachunek inwestorów, obrót dopuszczonymi instrumentami finansowymi, zarządzanie portfelami inwestycyjnymi.
Istnieją także usługi dodatkowe, jak przykładowo przechowywanie papierów wartościowych, doradztwo inwestycyjne, udzielanie pożyczek i gwarancji.

Przedmiotem obrotu mogą być zbywalne papiery wartościowe, jednostki uczestnictwa, instrumenty rynku pieniężnego, kontrakty terminowe i opcje. Prowadzenie tego rodzaju podstawowej działalności usługowej wymaga uzyskania zezwolenia w państwie głównej siedziby, a zarazem rejestracji. Na wzór jednolitej licencji bankowej obowiązuje ono na terenie całej UE, pozwalając świadczyć usługi nawet bez otwierania oddziału po poinformowaniu organów nadzoru w kraju macierzystym.
Podstawowe znaczenie w zakresie usług inwestycyjnych mają uregulowania dyrektywy 93/22 EWG (OJ L 93.141.27) o usługach inwestycyjnych w zakresie papierów wartościowych.

Odmiennym uregulowaniom podlegają podmioty świadczące usługi w zakresie zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe, odpowiadające jednostkom uczestnictwa otwartych funduszy inwestycyjnych.
Podmioty te są tworzone za zezwoleniem właściwych władz krajowych, celem inwestowania na wspólny rachunek inwestorów środków pieniężnych, zebranych w drodze oferty publicznej. Podmioty te powinny utrzymywać główną siedzibę w państwie rejestracji i podlegają jego prawu, zarówno w odniesieniu do zasad otrzymania zezwolenia na działalność, jak i późniejszego nadzoru.
Po uzyskaniu zezwolenia podmioty te są uprawnione do prowadzenia działalności na całym obszarze UE po 2 miesiącach od przedłożenia miejscowym władzom dokumentów dotyczących sposobu zarządzania funduszem oraz uprawnień inwestorów do umarzania jednostek uczestnictwa. Podstawą regulację prawa wspólnotowego w tym zakresie stanowi dyrektywa 85/611 (OJ L 85.375.3).

Uchwalona w dniu 20 kwietnia 2003 r. nowelizacja ustawy o funduszach inwestycyjnych przewiduje, że fundusz zagraniczny, który zamierza zbywać emitowane przez siebie tytuły uczestnictwa na terytorium Polski jest zobowiązany do zawiadomienia o tym zamiarze Komisji Papierów Wartościowych i Giełd. Zbywanie tytułów uczestnictwa przez fundusz zagraniczny może się rozpocząć po upływie 2 miesięcy od złożenia wszystkich wymaganych dokumentów.
Fundusz zagraniczny może zbywać tytuły uczestnictwa bezpośrednio za pośrednictwem spółki zarządzającej lub oddziału tej spółki, podmiotu prowadzącego działalność maklerską oraz podmiotu innego określonego przez ustawę.

Sygnały docierające z rynku usług finansowo-ubezpieczeniowych UE, jak też sygnały z polskiego rynku tego typu usług wskazują, iż po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej nastąpi wzajemny rozwój tych usług na dotychczas odrębnych rynkach.

Należy sobie zadać pytanie, w oparciu o jakie zasady prawa wspólnotowego będą prowadziły działalność polskie podmioty z sektora usług finansowo-ubezpieczeniowych po dniu 1 maja 2004 r.?

Jedną z czterech podstawowych swobód realizowanych w ramach wewnętrznego rynku UE jest zasada swobody świadczenia usług.. Swoboda świadczenia usług została uregulowana w art. 49-55 Traktatu Wspólnoty Europejskiej.

Z przepisu art. 51 TWE wynika, że z zakresu postanowień dotyczących swobody świadczenia usług wyłączone są usługi transportowe oraz usługi ubezpieczeniowe i bankowe, które ściśle są związane z przepisami regulującymi przepływ kapitału.
Przepis art. 50 TWE wyklucza możliwość jednoczesnego korzystania przez podmioty wspólnotowe ze swobody świadczenia usług i z innych swobód przewidzianych Traktatem. Przepis ten postanawia, że działalność podmiotu może być traktowana jako swoboda świadczenia usług o tyle tylko, o ile działalność taka nie jest regulowana przepisami Traktatu dotyczącymi innych swobód, to jest swobody przepływu towarów, swobody przepływu osób i swobody przepływu kapitału.

Przepis art. 56 Traktatu stwierdza, że zakazane są wszelkie ograniczenia w przepływie kapitału między państwami członkowskimi oraz między państwami członkowskimi a państwami trzecimi a także, że zakazane są wszelkie ograniczenia w płatnościach między państwami członkowskimi oraz między państwami członkowskimi a państwami trzecimi.
Niezależnie od tego, że usługi finansowe i ubezpieczeniowe korzystają ze swobody przepływu kapitału, a nie swobody świadczenia usług, podstawowe pojęcia związane z usługami w tym zakresie wywodzą się z zasady swobody świadczenia usług.

W rozumieniu prawa wspólnotowego (TWE) przez usługi rozumie się świadczenie wykonywane z reguły odpłatnie.
Charakter odpłatny działalności usługowej nie zawsze oznacza, że za usługę musi zapłacić bezpośredni konsument.

Koniecznym elementem stanu faktycznego w przypadku świadczenia usług podlegających prawu wspólnotowemu jest element transgraniczny, który oznacza, że sytuacje faktyczne o charakterze całkowicie wewnątrzkrajowym nie podlegają prawu wspólnotowemu o swobodzie przepływu kapitału. Element transgraniczny oznacza, że usługodawca i usługobiorca są podmiotami pochodzącymi z dwóch różnych państw członkowskich. Możliwe jest także, że ze względu na szczególny charakter świadczonych usług, granicę przekracza sama usługa.

Element transgraniczny przy świadczeniu usług może wystąpić w czterech formach:

1. Forma pierwsza, zwana czynną swobodą świadczenia usług ma miejsce wtedy, gdy usługodawca pochodzący z jednego kraju członkowskiego i prowadzący w nim stałą działalność gospodarczą przemieszcza się czasowo do innego kraju członkowskiego w celu wykonania tam usługi. Z taką sytuacja możemy mieć do czynienia gdy pośrednik ubezpieczeniowy będący obywatelem jednego państwa członkowskiego przemieszcza się do innego państwa członkowskiego w celu sprzedaży polisy ubezpieczenia na życie klientowi będącemu obywatelem państwa goszczącego.

2. Forma druga to bierna swoboda świadczenia usług, która polega na tym, że usługobiorca z jednego państwa członkowskiego przemieszcza się do innego państwa członkowskiego, w którym posiada swoją siedzibę zawodową usługodawca, w celu skorzystania tam z usług świadczonych przez usługodawcę. Z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku pośrednictwa ubezpieczeniowego lub finansowego wówczas, gdy obywatel jednego państwa członkowskiego przemieszcza się do drugiego państwa członkowskiego w celu zakupu polisy obowiązkowego ubezpieczenia OC pojazdów mechanicznych lub zakupu jednostek uczestnictwa funduszu inwestycyjnego. Europejski Trybunał Sprawiedliwości dopiero w sprawie Luisi i Carbone (sprawa 286/82 i 26/83, Luisi i Carbone v. Ministerstwo Skarbu, Zb. Orze. 1984, s. 377) potwierdził, że przepisy TWE dotyczące swobody świadczenia usług odnoszą się również do przypadków, w których do innego państwa członkowskiego przemieszcza się usługobiorca.

3. Trzecia forma świadczenia usług występuje wówczas, gdy granice przekracza sama usługa. Do sytuacji mieszczących się w tym stanie faktycznym możemy zaliczyć przypadek, w którym przez granicę przesyłana jest ekspertyza brokerska zamówiona przez obywatela jednego państwa członkowskiego u brokera mającego siedzibę w innym państwie członkowskim.

4. Czwarta forma swobody świadczenia usług została określona przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości, który uznał za swobodę świadczenia usług również taką sytuację, gdy oba podmioty - to jest usługodawca będący obywatelem jednego państwa członkowskiego i usługobiorca, będący obywatelem drugiego państwa członkowskiego - znajdują się w państwie trzecim, w którym świadczona jest usługa. Jeżeli np. pośrednik ubezpieczeniowy jest obywatelem polskim a klient nabywający polisę ubezpieczenia obywatelem francuskim, zaś sprzedaż polisy ubezpieczeniowej następuje w Szwecji.

Drugim istotnym elementem przy świadczeniu usług na jednolitym rynku wewnętrznym UE jest element czasu. Działalność usługowa charakteryzuje się tym, że jest wykonywana na terytorium państwa goszczącego czasowo, mając charakter przejściowy. Świadczenie usług musi mieć z góry określony początek i koniec.
Powyższy element tymczasowości nie występuje w przypadku swobody przedsiębiorczości realizowanej w ramach swobody przepływu kapitałów.

Zgodnie z Traktatem Unii Europejskiej nie można jednocześnie powoływać się na różne swobody.
W stosunku do zasady przedsiębiorczości swoboda świadczenia usług ma charakter subsydiarny.
Nie jest możliwe jednoczesne powoływanie się przez jakikolwiek podmiot na obie wymienione zasady jednocześnie z tego powodu, że mogłoby to prowadzić do obchodzenia surowszych przepisów dotyczących swobody przedsiębiorczości na rzecz bardziej liberalnej regulacji dotyczącej swobody świadczenia usług.

Mając na uwadze powyższe zastrzeżenie szczególne znaczenie w omawianej kwestii posiada orzecznictwo ETS dotyczące ustalania zakresu poszczególnych swobód.

W orzeczeniach ETS najbardziej istotnym było ustalenie granicy, według której należy rozgraniczać swobodę przedsiębiorczości, która może mieć zastosowanie do swobody przepływu kapitałów, której to swobodzie w większości będą podlegały usługi świadczone w sektorze ubezpieczeniowym i finansowym, od swobody świadczenia usług bez względu na ich charakter.

Ważność tego problemu wyłoniła się w tych przypadkach, w których podmioty w poszczególnych państwach członkowskich starały się obchodzić przepisy dotyczące swobody przedsiębiorczości, powołując się na bardziej liberalne przepisy dotyczące swobody świadczenia usług. Swoboda przedsiębiorczości jest sformułowana w art. 43 Traktatu i oznacza zakaz ograniczania swobody przedsiębiorczości obywateli jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego.

Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego.

Z zastrzeżeniem przepisów dotyczących swobody przepływu kapitałów, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami, na warunkach określonych przez ustawodawstwo państwa przyjmującego dla własnych obywateli.

Andrzej Chróścicki

* * *