Nowa ustawa o pośrednictwie ubezpieczeniowym z dnia 22 maja 2003 r. nie zawiera przepisów, które w pełny sposób regulowałyby stosunki pomiędzy brokerem ubezpieczeniowym i ubezpieczającym oraz zakładem ubezpieczeń. Kilka postanowień ustawy odnoszących się do cywilistycznej, zobowiązaniowej płaszczyzny działalności brokerskiej dotyczy zaledwie wycinka bogatej i skomplikowanej problematyki. W tym stanie rzeczy należy przypuszczać, iż nadal podstawową rolę odgrywać będą postanowienia umów brokerskich i porozumień kurtażowych oraz zwyczaje związane z działalnością brokera ubezpieczeniowego. Co więcej - wydaje się, że rola zwyczajów będzie wzrastać, zwłaszcza w relacjach broker ubezpieczeniowy . zakład ubezpieczeń.

Wynika to z faktu, iż ustawa o pośrednictwie ubezpieczeniowym zawęża zakres dopuszczalnych umów pomiędzy brokerem a ubezpieczycielem. W szczególności, art. 24 zabrania brokerowi pozostawania w jakimkolwiek stałym stosunku umownym z zakładem ubezpieczeń, z wyjątkiem umów dotyczących wzajemnych rozliczeń, czyli tzw. porozumień kurtażowych.

Sformułowanie ustawy wskazuje, że zakaz ten obejmuje również porozumienia o współpracy zawierane nieraz w praktyce pomiędzy zakładem ubezpieczeń i niezależnym pośrednikiem ubezpieczeniowym w przedmiocie .technicznych. aspektów kontaktów między tymi podmiotami. Spotykane porozumienia tego typu najczęściej nie zagrażały interesom ubezpieczających, natomiast zapewniały ich stronom minimum bezpieczeństwa prawnego oraz wyznaczały standardy postępowania w zgodzie z dobrymi obyczajami. W związku z tym trudno o jednoznacznie pozytywną ocenę nowego rozwiązania. Jego konsekwencją będzie konieczność odwoływania się w stosunkach pomiędzy brokerem i zakładem ubezpieczeń w szerszym niż dotąd zakresie do zwyczajów i dobrych obyczajów.

Polski rynek brokerski jest rynkiem młodym, nie w pełni jeszcze ustabilizowanym, w związku z czym rodzi się pytanie, czy zwyczaje, które powstają od kilkunastu lat można traktować jako zwyczaje ustalone w rozumieniu kodeksu cywilnego, a zatem zwyczaje zdolne wpływać na treść stosunków prawnych (zwłaszcza: art. 56 i art. 65 k.c.)?

Ponadto nie jest oczywiste, w jaki sposób ustalać treść tych zwyczajów, zwłaszcza w razie sporu pomiędzy stronami w tym zakresie. Wydaje się, że warto zaczerpnąć inspiracji z systemów prawnych tych państw, w których rynek brokerski funkcjonuje dłużej. W niniejszym artykule zostaną przedstawione zwyczaje związane z działalnością francuskiego niezależnego pośrednika ubezpieczeniowego - courtier d.assurances, ich miejsce w systemie prawa oraz znaczenie praktyczne. Na tak zarysowanym tle omówione zostaną miejsce i rola zwyczajów w działalności polskiego brokera ubezpieczeniowego.

System francuski - niemalże jak ustawa

W doktrynie francuskiej odróżnia się nieraz dwa rodzaje zwyczajów: coutumes i usages. Coutumes stanowią reguły zwyczajowe, które istnieją samodzielnie, a sędzia powinien je znać i stosować z urzędu. Usages są to natomiast zwyczaje, które stosuje się jedynie w drodze interpretacji oświadczeń woli stron, powołujących się na nie w sposób wyraźny albo dorozumiany, ponadto przed sądem należy wykazać ich istnienie i treść. Rozróżnienie to bywa jednak również kwestionowane w nauce. Niezależnie od tych kontrowersji należy jednak zauważyć, iż na gruncie prawa francuskiego nieraz uznaje się zwyczaje za źródło prawa, na równi z ustawą (za: J. Ghestin, G. Goubeaux, Traité de droit civil, Paryż 1994, s. 501)

Zwyczaje związane z działalnością courtier d.assurances (kurtiera ubezpieczeniowego) odgrywają rzeczywiste, istotne znaczenie we francuskim systemie prawnym. Należy wspomnieć przede wszystkim o dokumencie zatytułowanym Constatation des usages du courtage d.assurances terrestres. Jest to opracowany przez samych kurtierów ubezpieczeniowych zbiór zwyczajów, które odnoszą się do ich działalności, zwłaszcza zaś do stosunków z ubezpieczycielami. Warto zauważyć, że dokument ten powstał w 1935 roku i wciąż jest aktualny (można powiedzieć, że wciąż .obowiązuje.), co świadczy o uniwersalności zawartych w nim reguł (choć w nauce zarzuca się czasami, że niektóre z tych zwyczajów są już przestarzałe . zob. P. Peylet, , Le courtage d.assurance, sa technique, sa pratique, Paryż 1980, s. 12).

Przeglądając orzecznictwo (również to najnowsze) francuskiego Cour de Cassation, czyli odpowiednika naszego Sądu Najwyższego nieraz natknąć się można na odwołania do Constataion des usages., co wynika z faktu, iż sądy francuskie uznają ich moc wiążącą. Co więcej, zwyczaje te podlegają wykładni przez Sąd Kasacyjny, podobnie jak teksty aktów prawnych. Godzi się dodać, iż powoływaniu wspomnianego zbioru zwyczajów kurtierskich przez sądy nie stoi na przeszkodzie fakt, iż nigdy nie został formalnie przyjęty przez zakłady ubezpieczeń i jest w zasadzie aktem jednostronnym (N. Jacob, Les assurances, Paryż 1979, s. 635-6).

Znaczenie Constatation des usages. wynika z faktu, że Code des assurances (Kodeks ubezpieczeń) nie zawiera w zasadzie norm odnoszących się do cywilistycznej strony działalności kurtiera ubezpieczeniowego, koncentrując się na wyznaczeniu zasad prowadzenia przez niego działalności oraz na ustaleniu gwarancji jego wypłacalności. Ponadto, wpływ jaki wywiera Constation des usages. na praktykę rynku i orzecznictwo sądów francuskich wynika z faktu, iż ten prywatny co prawda zbiór został sporządzony przez osoby cieszące się zarówno autorytetem moralnym, jak i opinią fachowców w dziedzinie ubezpieczeń. Poza tymi ogólnymi, uniwersalnymi zwyczajami spotkać można również zwyczaje regionalne, na przykład odnoszące się do kurtierów prowadzących działalność w Lyonie. Te ostatnie zostały zresztą oficjalnie zaakceptowane przez zakłady ubezpieczeń. Nauka francuska krytykuje jednak istnienie spisanych zwyczajów regionalnych, podnosząc, iż takie zróżnicowanie zwyczajów nie służy jednolitości państwa francuskiego, a także niepotrzebnie komplikuje relacje pomiędzy .aktorami. rynku ubezpieczeniowego (powstawać mogą zwłaszcza konflikty terytorialne pomiędzy różnymi zwyczajami).

Relacje pomiędzy kurtierami oraz ubezpieczycielami reguluje również Protokół z dn. 29.03.1998 r. dotyczący poprawy stosunków administracyjnych pomiędzy zakładami ubezpieczeń i kurtierami ubezpieczeniowymi.

Poza tym należy wspomnieć o kodeksie moralnym kurtierów, Le Code moral des courtiers, przyjętym przez organizację samorządową kurtierów ubezpieczeniowych i reasekuracyjnych (Syndicat national des courtiers d.assurance et de réassurance) w 1955 r. i zmodyfikowanym w 1995 roku.

Jak widać w systemie francuskim zwyczaje związane z działalnością courtier d.assurances pełnią doniosłą rolę, zostały spisane, są stabilne i aprobowane przez judykaturę.

Treść zwyczajów związanych z działalnością courtier d.assurances

Jak wynika z powyższych uwag, zwyczaj stanowi jeden z podstawowych czynników wpływających na treść stosunków łączących kurtiera z ubezpieczycielem w prawie francuskim. Francuski courtier d.assurances różni się od polskiego brokera ubezpieczeniowego tym, że może działać na podstawie .podwójnego zlecenia. i wówczas podstawę obowiązków ciążących na nim względem ubezpieczyciela i odwrotnie stanowi umowa, którą zawarły te podmioty. W braku takiej umowy obowiązki istniejące pomiędzy tymi .aktorami. rynku ubezpieczeniowego wywodzi się w nauce właśnie z ustalonych zwyczajów (J. Bigot, D. Langé, Traité du droit des assurances, t. 2 La Distribution de l.assurance, Paryż 1999, s. 259-261 oraz 315).

W tym miejscu należy sięgnąć do Constatation des usages.. Wśród spisanych w nim zasad na czoło wysuwa się nakaz równego traktowania kurtierów przez ubezpieczycieli (.sur un pied d.égalité absolue.). Rozwinięciem tej reguły jest zwyczaj, zgodnie z którym zakład ubezpieczeń nie może przyznać korzystniejszych warunków innemu kurtierowi, jeśli ten wystąpił z identycznym zapytaniem dla tego samego klienta. Co więcej, jeśli zakład ubezpieczeń zaproponował kurtierowi określoną stawkę za dane ubezpieczenie, nie może zastosować niższej taryfikacji dla swojego agenta (art. 1).

Art. 2 Constatation des usages. stanowi z kolei, że ubezpieczyciel zawsze może odmówić podjęcia negocjacji z kurtierem, jednakże w takiej sytuacji nie powinien przyjmować propozycji dotyczącej tego samego ryzyka od innego kurtiera. Ważną regułę zawiera art. 4, zgodnie z którym zakład ubezpieczeń nie powinien bezpośrednio kontaktować się z ubezpieczającym, który zawarł umowę za pośrednictwem kurtiera, w celu zmiany, zastąpienia lub odnowienia tej umowy.

Zwyczaje spisane w art. 1, 2 i 4 wyrażają zasadę neutralności i bezstronności w kontaktach courtier d.assurances . zakład ubezpieczeń. Zwyczaje te .obowiązują. również w sytuacji, gdy kurtier zwrócił się o zawarcie umowy ubezpieczenia do agenta zakładu ubezpieczeń (art. 11).

Należy nadto zauważyć, iż Constatation des usages. w sposób wyraźny odnoszą się do kwestii prowizji płaconej niezależnemu pośrednikowi ubezpieczeniowemu. W art. 3 stwierdza się, iż kurtier ma prawo do prowizji, przy czym prawo to obejmuje nie tylko pierwszą składkę, lecz również każdą następną wynikającą z umowy ubezpieczenia zawartej dzięki kurtierowi, a także składkę z tytułu umów ubezpieczenia, które stanowią .odnowienie. lub .przedłużenie. pierwszej umowy. Dalsze zwyczaje spisane w Constatation des usages. regulują między innymi w szczegółowy sposób kwestie prowizji w sytuacji, w której obsługę danego klienta przejmuje inny kurtier.

Jak wspomniano, poza Constatation des usages. zawarte zostało porozumienie dotyczące technicznych aspektów kontaktów kurtiera z ubezpieczycielem. Porozumienie to odnosi się do kwestii takich, jak środki komunikowania, normalizacja dokumentów, sposoby postępowania przy likwidacji szkód, prowadzenie księgowości etc. Zawiera ono jednak ważny i wykraczający poza kwestie administracyjne przepis, iż kurtier powinien informować i przypominać ubezpieczającym o ich obowiązkach wynikających z umów ubezpieczenia.

Następnie, godzi się poświecić kilka słów kodeksowi moralnemu kurtierów ubezpieczeniowych. Kodeks ten już w pierwszych swoich postanowieniach odwołuje się do zwyczajów i tradycji zawodowej w działalności courtier d.assurances. Code moral za główne zasady obowiązujące niezależnego pośrednika ubezpieczeniowego uznaje właściwą obsługę klientów (service de la Clientele), lojalność wobec zakładów ubezpieczeń (loyauté envers les entreprises d.assurances) oraz solidarność z innymi pośrednikami (confraternité).

Wobec ubezpieczającego kurtier zobowiązany jest rekomendować jak najlepszą umowę ubezpieczenia. Ponadto nie wolno mu wprowadzać w błąd zakładu ubezpieczeń, ani popierać roszczeń ubezpieczającego względem ubezpieczyciela, o których wie, że nie są uzasadnione.

Kodeks ujmuje pozycje kurtiera wręcz jako mediatora łagodzącego spory pomiędzy ubezpieczycielem i ubezpieczającym. Kodeks zabrania również kurtierowi konkurować za pomocą obniżania swojej prowizji, co ma znaczenie głównie na płaszczyźnie relacji z innymi pośrednikami.

Spisane zwyczaje francuskie, a także normy o charakterze etycznym zawarte w Code moral stanowią dość precyzyjne wskazówki, pozwalające wyznaczyć standardy postępowania w stosunkach łączących kurtiera z ubezpieczycielem oraz z ubezpieczającym, a także innymi kurtierami. Nie sposób przecenić znaczenia prywatnych .kodyfikacji. istniejących zwyczajów, w sytuacji gdy obowiązujące przepisy prawne nie regulują prawie w ogóle cywilistycznej strony działalności courtier d.assurances.

Pojęcie zwyczaju na gruncie prawa polskiego

Zwyczaje pełnią doniosłą rolę również w polskim systemie prawa cywilnego, choćby z uwagi na to, iż ustawa często wprost się do nich odwołuje. Dwie ich podstawowe funkcje to tłumaczenie oświadczeń woli (art. 65) oraz uzupełnianie ich treści (art. 56).

Należy pokrótce odpowiedzieć na pytanie, czym jest zwyczaj. Fr. Studnicki, autor klasycznej już pracy poświeconej problematyce zwyczaju i prawa zwyczajowego określił go jako .zjawisko polegające na tym, że w pewnym, odpowiednio szerokim kole ludzi przez dłuższy czas przestrzega się pewnego postępowania.. Przez określenie .przestrzega się. cytowany Autor rozumie stosowanie pewnego postępowania w poczuciu, że .czyni się przez to zadość jakiejś zasadzie. (Działanie zwyczaju handlowego w zakresie zobowiązań z umowy, Kraków 1949, s. 51).

Zwyczaj polega więc na pewnej stałej praktyce, połączonej z przekonaniem, że tak należy czynić. Większość definicji zwyczaju podawanych w nauce nawiązuje do poglądów Fr. Studnickiego. Należy więc zauważyć, że na samo pojęcie zwyczaju składa się długotrwałą praktyka oraz przekonanie, iż należy ją stosować.

Oddziaływanie zwyczajów może przybierać różne formy. W szczególności wyróżnia się zwyczaje fakultatywne, zwyczaje korporacyjne, zwyczaje dyspozytywne i zwyczaje imperatywne.
Pierwsza kategoria zwyczajów charakteryzuje się tym, iż nie mają znaczenia dla danego stosunku umownego o ile nie zostaną włączone do umowy.
Z kolei zwyczaje korporacyjne polegają na tym, iż wyznaczają pewne standardy postępowania w określonym środowisku lub grupie zawodowej, a ich nieprzestrzeganie zagrożone jest sankcją tego środowiska lub grupy zawodowej.
Zwyczaje dyspozytywne to zwyczaje, których organy państwa nie traktują jako wiążących wzorów postępowania, lecz które stają się podstawą rozstrzygnięcia powstałych już spraw, natomiast zwyczaje imperatywne stanowią de facto prawo zwyczajowe (J. Jakubowski, Rola zwyczaju w polskim handlu zagranicznym, RPEiS 1963/2 s. 44-45).

W tym miejscu warto dodać, iż na gruncie obecnej Konstytucji trwa wciąż dyskusja w przedmiocie, czy jest dopuszczalne uznanie na jej gruncie norm prawa zwyczajowego jako norm prawnych. W przypadku odpowiedzi twierdzącej, należałoby przyjąć moc wiążącą norm zwyczajowych również poza zakresem, w jakim odwołuje się do nich ustawa.

Czy istnieją polskie zwyczaje brokerskie?

W świetle powyższych uwag może powstać wątpliwość, czy w ogóle zasadne jest mówienie o polskich zwyczajach związanych z działalnością brokerską (można by mówić o .zwyczajach brokerskich., choć należy pamiętać, iż wyznaczają one również wzorce postępowania zakładów ubezpieczeń i ubezpieczających).

Źródłem tej wątpliwości jest to, że zgodnie z definicją .zwyczaju. wymaga się, aby dana praktyka funkcjonowała przez dłuższy okres czasu. Tymczasem polski rynek brokerski odrodził się dopiero po 1990 roku i nie może niestety pochwalić się stabilnością charakteryzującą rynek francuski, gdzie wciąż aktualne są zwyczaje spisane w 1935 r.

Wydaje się jednak, iż przez te kilkanaście lat działalności brokerów ubezpieczeniowych w Polsce wykształciła się praktyka postępowania, która jest powszechnie przestrzegana przez samych uczestników rynku, a jej intensywność powala przyjąć, iż stanowi ona zwyczaj ustalony w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego (przykładowo dotyczy ona najbardziej chyba newralgicznej kwestii, czyli wynagradzania brokera przez zakład ubezpieczeń).

Warto zauważyć, iż w nauce prawa coraz częściej podnosi się, iż potrzeby nowoczesnego obrotu handlowego, charakteryzującego się szybkością powstawania i ewolucji zjawisk gospodarczych wymagają złagodzenia tego kryterium uznania danej praktyki za zwyczaj, jakim jest jej długotrwałość. Niebagatelne znaczenie dla uznania przyjętego postępowania uczestników obrotu za zwyczaj ma również aprobata nauki, która w związku z tym w istotny sposób przyczyniła się do wykształcenia zwyczajów brokerskich w Polsce.

Uznać zatem należy, iż na gruncie prawa polskiego zasadne jest odwoływanie się do zwyczajów brokerskich, a zwyczaje te stanowią jeden z elementów decydujących o treści stosunków prawnych, w które wchodzi broker ubezpieczeniowy.

Dla ustalenia, jakiej treści zwyczaje .obowiązują. w związku z działalnością polskiego brokera ubezpieczeniowego pomocne mogą być organizacje zawodowe zrzeszające pośredników ubezpieczeniowych, w tym zwłaszcza Stowarzyszenie Polskich Brokerów Ubezpieczeniowych i Reasekuracyjnych. Z jego inicjatywy zostały opracowane takie dokumenty jak Kodeks Etyki Brokera, czy Zasady Dobrej Praktyki oraz Współpracy Brokerów Ubezpieczeniowych i Zakładów Ubezpieczeń, sygnowane również przez Polską Izbę Ubezpieczeń.

Dokumenty te zawierają szereg postanowień, które petryfikują wykształconą praktykę postępowania uczestników rynku, wskazując ponadto, iż jego uczestnicy uznają tę praktykę za poprawną. Warto zwrócić uwagę na niektóre zawarte w nich postanowienia.

Zasady Dobrej Praktyki. potwierdzają neutralność pozycji brokera ubezpieczeniowego względem zakładu ubezpieczeń. Pkt 4 nakłada na brokera obowiązek przedkładania wszystkim zakładom ubezpieczeń identycznego "zapytania ofertowego", a zakład ubezpieczeń, który otrzymał identyczne zapytania od kilku brokerów powinien udzielić im identycznej odpowiedzi. W praktyce najczęściej zapytania pochodzące od różnych brokerów nie będą identyczne, jednakże określenie to nie powinno być rozumiane dosłownie . zapytanie identyczne, to zapytanie, które dotyczy tego samego ryzyka i zawiera propozycje zbliżonych warunków i zakresu ubezpieczenia.

Zapobiegać omijaniu pośrednictwa brokerów ma pkt 9, zabraniający zakładowi ubezpieczeń, który otrzymał zapytanie od brokera, składać korzystniejszej oferty bezpośrednio klientowi brokera.

Ponadto pkt 8 stanowi, iż zakład ubezpieczeń nie będzie udzielał imiennej rekomendacji żadnemu brokerowi. Warto też zwrócić uwagę na pkt 2, który przewiduje, iż zapytanie ofertowe brokera winno zawierać "propozycję oczekiwanej prowizji brokerskiej".

Pozostała część zawartych w cytowanym dokumencie zasad dotyczy rzetelnego prowadzenia negocjacji lub innej procedury mającej na celu zawarcie umowy ubezpieczenia. Nasuwa się uwaga, iż niestety polskie spisane zwyczaje, w przeciwieństwie do francuskich, nie odnoszą się wprost do kwestii prowizji brokerskiej, a tym bardziej nie zawierają sformułowań, wyraźnie potwierdzających prawo brokera do otrzymania wynagrodzenia od zakładu ubezpieczeń.

Art. 2 jedynie w pośredni, wręcz zawoalowany sposób dotyka tego problemu. Niemniej jednak znaczenia omawianego dokumentu nie można nie doceniać. Praktyka obrotu pokazuje, że jego uczestnicy rzeczywiście postępują w opisany w nim sposób. Zasady Dobrej Praktyki. nie są zatem jedynie listą .pobożnych życzeń., lecz stanowią z jednej strony odzwierciedlenie sposobu postępowania podmiotów rynku ubezpieczeniowego a z drugiej zbiór adresowanych do nich dyrektyw.

Jeśli chodzi o Kodeks Etyki Zawodowej Brokera, to zawarte w nim zasady mają przede wszystkim charakter aksjologiczny. Jednocześnie jednak mają one wpływ na kształtowanie się zwyczajów brokerskich, choćby poprzez to, że utrwalają pozycję brokera jako pośrednika, który zabiegając przede wszystkim o interes ubezpieczającego, jest jednocześnie zobowiązany do uczciwego postępowania w stosunkach z ubezpieczycielem. Wynika stąd, iż broker nie jest "ślepym" reprezentantem interesów ubezpieczającego.

Wnioski

Porównanie systemu polskiego i francuskiego prowadzi do następujących konkluzji. Spisane przez organizacje zawodowe zbiory zwyczajów brokerskich, choć nie mają formalnie mocy wiążącej, stanowią istotny czynnik wpływający na treść stosunków prawnych powstających w związku z działalnością brokera ubezpieczeniowego.

Należy mieć nadzieję, iż polskie zwyczaje utrwalą się i zyskają podobną rangę, jak zwyczaje francuskie, choć już teraz nie należy lekceważyć ich znaczenia prawnego. Szkoda jedynie, iż polskie zbiory zwyczajów brokerskich nie odnoszą się wyraźnie do kwestii prowizji, mimo że jest to materia jak najbardziej zwyczajowa.

Jednocześnie nie należy zazdrościć Francuzom tego, iż ich zwyczaje uzyskały "błogosławieństwo" judykatury . wynika to bowiem w znacznej mierze z dużej liczby sporów sądowych, związanych z działalnością courtier d.assurances.

[autor jest doktorantem na WPiA UAM oraz aplikantem radcowskim w OIRP w Poznaniu, pracownikiem Kancelarii Radcy Prawnego R.J. Merskiego]