Jakub Pokrzywniak
"GAZETA UBEZPIECZENIOWA" nr 27
październik 2005

Głos w dyskusji - PROWIZJA BROKERSKA.

Więcej jawności i ostrożności
Kwestia prowizji brokerskiej, zwanej też "kurtażem", ponownie stała się przedmiotem ożywionej dyskusji. Zainicjowały ją wydarzenia na rynku amerykańskim, gdzie zakwestionowano prawidłowość pobierania przez niektórych wiodących brokerów tzw. nadprowizji. Echa tej sprawy dotarły również do Polski i wyrażały się przede wszystkim we wzmożonej refleksji samego środowiska pośredników nad zasadami ich wynagradzania. Czy działania takie wystarczą jednak, aby przeciwdziałać pojawiającym się od czasu do czasu dążeniom do "uwolnienia" ubezpieczycieli od "ciężaru" wynagradzania brokerów?

Mam zamiar jedynie zarysować najistotniejsze problemy związane ze sposobem wynagradzania niezależnych, od ubezpieczycieli, pośredników ubezpieczeniowych. Niech tekst ten będzie głosem w dyskusji nad zagadnieniem odpłatności usług brokerskich.

Czy prowizję brokerską powinien płacić ubezpieczyciel, czy ubezpieczający? Pytanie to powraca regularnie w polskich dyskusjach nad kolejnymi regulacjami prawnymi działalności brokerskiej, zwłaszcza w kontekście prób wprowadzenia przepisów przewidujących, że brokerzy wynagradzani mają być przez ubezpieczających. Udzielenie na nie odpowiedzi wymaga analizy gospodarczego uzasadnienia praktyki płacenia wynagrodzenia niezależnym pośrednikom ubezpieczeniowym przez ubezpieczycieli.

W nauce wskazano, że prowizja może być traktowana jako "zaoszczędzony" przez ubezpieczycieli hipotetyczny koszt akwizycji tj. pozyskiwania klientów. Jest to bez wątpienia uwaga słuszna, co widoczne jest zwłaszcza, jeśli korzyści odnoszone przez ubezpieczycieli rozpatrywane są nie w wymiarze jednostkowej umowy ubezpieczenia, lecz w masowej skali działalności. Niektórzy z działających w Polsce ubezpieczycieli ograniczają rozwijanie własnej sieci dystrybucji ubezpieczeń, opierając się na współpracy z brokerami ubezpieczeniowymi. Funkcjonują w Polsce ubezpieczyciele, którzy pozyskują bardzo istotną część składki właśnie z umów ubezpieczenia zawartych za pośrednictwem brokerów ubezpieczeniowych. Najprawdopodobniej taka polityka ekspansji rynkowej opiera się na kalkulacji, według której mniej kosztowne jest płacenie prowizji brokerom, niż ponoszenie kosztów rozwoju własnej sieci dystrybucji.

Okoliczności powyższe (choć siłą rzeczy zostały przedstawione w sposób bardzo uproszczony) pozwalają udzielić odpowiedzi na pytanie, czy uzasadniona byłaby interwencja ustawodawcy, zmierzająca do zmiany dotychczasowego sposobu wynagradzania brokerów. Otóż odpowiedź powinna być zdecydowanie przecząca. Skoro ukształtowała się niejako "oddolnie" obecna praktyka płacenia kurtażu przez ubezpieczycieli i jest ona dobrowolnie przestrzegana przez (profesjonalnych wszakże) uczestników rynku, a zarazem ma uzasadnienie gospodarcze, to brak byłoby podstaw, aby zmieniać ją na mocy arbitralnej decyzji ustawodawcy. Pomijam tu słuszne skądinąd argumenty, odwołujące się do zagrożenia samego istnienia grupy zawodowej brokerów ubezpieczeniowych, gdyż mają one charakter pozaprawny. Trzeba jednak podkreślić, że powyższe uwagi odnoszą się do zasadności ewentualnych zmian ustawowych w materii wynagradzania brokerów ubezpieczeniowych. Nie mają natomiast na celu oceny wykształconego zwyczaju, dotyczącego ich wynagradzania.

Limity prowizji brokerskiej

Wysokość prowizji nie zależy, w typowej sytuacji, od rzeczywistego wkładu pracy brokera w zawarcie konkretnej umowy - ma ona uśrednioną wartość, co wynika chociażby z faktu, że zbyt kosztowne i skomplikowane byłoby badanie w każdym wypadku zakresu czynności brokera i "wycenianie" ich. W związku z tym ubezpieczyciele często ustalają tabele wysokości stawek prowizji dla brokerów.

W literaturze zgłoszono postulat ujednolicenia stawek prowizyjnych u wszystkich ubezpieczycieli, w celu zapewnienia rzetelności porad brokerów, którzy mogą kierować się przy wyborze ubezpieczyciela wysokością prowizji. Wyrażano też poglądy, że prowizja, którą otrzymują brokerzy od ubezpieczycieli powinna wysokością odpowiadać wynagrodzeniu agentów ubezpieczeniowych. Wydawać się to może o tyle słuszne, iż z punktu widzenia ubezpieczycieli, korzyści, które odnoszą dzięki pracy brokerów, są w jakimś sensie podobne do tych, które przynosi im praca zależnych od nich agentów ("dostarczanie" klientów).
Ustawodawca jednak nie zrealizował postulatu uregulowania wysokości kurtażu. Jak się wydaje, wprowadzenie takiej regulacji nie byłoby zasadne - wysokości prowizji brokerskich są przecież ustalane przez rynek. Nie ma zatem podstaw, aby je kwestionować. Gdyby ustawodawca zechciał wysokości te uregulować, dokonałby ingerencji w zasadę swobody umów, która ma poniekąd nadrzędny charakter w systemie prawa cywilnego, będąc m.in. wskazówką dla prawodawcy. Ustawowe ograniczenie swobody umów musiałoby znaleźć silne uzasadnienie społeczne lub gospodarcze. Uważam, iż uzasadnienia takiego w realiach polskiego rynku nie ma.

Problem tzw. nadprowizji

W pewnym uproszczeniu, przez nadprowizję rozumieć należy dodatkowe wynagrodzenie otrzymywane przez niektórych brokerów, obliczane np. od całości obrotów z danym ubezpieczycielem, tzw. szkodowości klientów, czy struktury przekazywanego portfela. Praktyka płacenia brokerom tego typu prowizji stała się przedmiotem dyskusji spowodowanej zarzutami (w tym również o kryminalnym charakterze) postawionymi pośrednikom działającym na rynku amerykańskim na przełomie 2004-2005 roku.

W ustawie o pośrednictwie ubezpieczeniowym brak jest normy prawnej, która wyraźnie zabraniałaby stosowania tego typu praktyk. Próżno szukać jest także jakichkolwiek wskazówek w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2002/92/WE z 9.12.2002 r. w sprawie pośrednictwa ubezpieczeniowego. Z drugiej strony, nie ulega wątpliwości, że praktyki takie stanowią zagrożenie dla interesów ubezpieczających. Jeśli bowiem broker ma otrzymać dodatkowe wynagrodzenie za "dostarczenie" konkretnemu ubezpieczycielowi określonej liczby klientów, lub klientów płacących łącznie określoną składkę, to siłą rzeczy może dążyć do tego, aby rekomendować zawarcie umów ubezpieczenia z tymże ubezpieczycielem, nawet wbrew interesowi swoich zleceniodawców. Nie można zatem przejść do porządku dziennego nad takim sposobem wynagradzania brokerów.

W konkretnym przypadku, zawarcie przez brokera porozumienia kurtażowego, przewidującego dodatkowe wynagrodzenie, może być traktowane jako naruszenie obowiązku lojalności wobec ubezpieczającego. Tym samym, o ile pobieranie nadprowizji nie jest generalnie zabronione (nie ma zakazu o charakterze ogólnym), to jednak może stanowić przypadek uchybienia obowiązkom wobec ubezpieczającego, wynikającym z umowy brokerskiej, w tym zwłaszcza obowiązkowi lojalności.

Jawność informacji o wysokości prowizji brokerskiej

Kolejne, spośród często stawianych pytań dotyczy tego, czy wysokości prowizji powinny być ujawniane klientom brokerów. W świetle ustawy o pośrednictwie ubezpieczeniowym brak jest tego typu obowiązku, nie przewiduje go także dyrektywa 2002/92/WE. Praktyka funkcjonująca w Polsce pokazuje, że nie ma zwyczaju, polegającego na każdorazowym ujawnianiu wysokości prowizji z inicjatywy samych brokerów (opinie o celowości nałożenia takiego obowiązku były swego czasu wyrażane przez przedstawicieli organu nadzoru).
Warto zauważyć, iż Code of practice for Lloyd’s brokers w pkt. 2.1 stanowi, iż broker Lloyd’s powinien, na zapytanie klienta, ujawnić wysokość wynagrodzenia uzyskiwanego dzięki zawieraniu ubezpieczeń dla tego klienta.

Wydaje się więc, że przy braku regulacji prawnych, odnoszących się do wysokości prowizji, uzasadnione byłoby każdorazowe ujawnianie przez brokerów swoim klientom wynagrodzenia wynegocjowanego z ubezpieczycielami. Przyjęcie takiej zasady rozwiązałoby także - jak się zdaje - problem nadprowizji, pozbawiając go elementu dwuznaczności i minimalizując ryzyko podnoszenia przez klientów, wobec brokerów, zarzutów naruszenia obowiązku lojalności. Zdaję sobie sprawę, że wielu brokerów może postulat ten uznać za nietrafny z marketingowego punktu widzenia. Niemniej, nie należy sądzić, że klienci pozostają w przekonaniu, iż brokerzy działają dla nich charytatywnie. "Przyznawanie się" przez brokerów do otrzymywania od ubezpieczycieli wynagrodzenia w określonej wysokości nie zdziwi, ani nie zbulwersuje ubezpieczających. Na pewno jednak pozwoli zapobiec niepotrzebnym domysłom, czy wręcz podejrzeniom.

Dzielenie się prowizją

W praktyce zdarzają się przypadki gdy brokerzy ubezpieczeniowi, w celu nakłonienia potencjalnych klientów do skorzystania z ich usług, lub dla utrzymania dotychczasowych klientów, odstępują im część prowizji otrzymywanych dzięki możliwości świadczenia dla nich usług brokerskich. W nauce wielokrotnie podkreślano niedopuszczalność odstępowania przez brokerów części prowizji zleceniodawcom i postulowano wprowadzenie odpowiednich zmian w ustawodawstwie.

W projekcie ustawy o pośrednictwie ubezpieczeniowym z 2000 r. znalazł się przepis, zakazujący brokerom przysparzania zleceniodawcom jakichkolwiek korzyści w związku z wykonywaniem czynności brokerskich (art. 22 projektu). Ów przepis był ewidentnie źle sformułowany. Zgodnie z jego dosłownym brzmieniem można by sądzić, że dotyczyć miał również korzyści immanentnie związanych z korzystaniem przez ubezpieczających z usług brokerów, takich jak uzyskanie rekomendacji określonej oferty ubezpieczenia, czy uzyskanie fachowej pomocy w prowadzeniu negocjacji z ubezpieczycielem. Taka interpretacja byłaby jednak absurdalna, stąd też uznać wypada, że projektodawcy chodziło o inne korzyści, nie będące nieodłącznym skutkiem uczestnictwa brokera w procedurze zawierania umowy ubezpieczenia, w tym przede wszystkim polegające na oddawaniu części prowizji.

Znacznie bardziej udana pod względem redakcji była regulacja przedwojenna, wedle której "maklerowi nie wolno udzielać ubezpieczającemu ani ubezpieczonemu żadnych korzyści z wynagrodzenia za pośredniczenie" (art. 11 rozporządzenia prezydenta z dn. 24.10.1934 r. o pośrednictwie ubezpieczeniowym). Projektowany przepis ustawy o pośrednictwie ubezpieczeniowym poprawiono jednak w projekcie z 6.06.2002 r., w którym dodano, iż odnosi się do korzyści wykraczających poza istotę czynności brokerskich (art. 24). Niestety, nie znalazł się on w ostatecznej wersji ustawy.

Mimo braku wyraźnej regulacji, uważam, że dzielenie się prowizją z ubezpieczającymi, co do zasady jest i tak niedopuszczalne, a odstąpiona część prowizji podlegać powinna zwrotowi, jako świadczenie nienależne (art. 410 k.c.). W konkretnych sytuacjach, dzielenie się prowizją może nadto stanowić delikt nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza jeśli zmierza do przejęcia klienta od innego pośrednika. Nie jest to jednak z definicji czyn karalny, o ile w konkretnym przypadku nie wypełnia znamion przestępstwa (np. łapownictwa czynnego). Jak się wydaje, dzielenie się prowizją zasadniczo nie daje też podstaw do stosowania sankcji wobec brokera przez organ nadzoru. W tym miejscu ujawnia się niestety słabość obecnych regulacji.

Wydaje się, że można sformułować tezę, że wszelka interwencja prawodawcy w wykształcone przez rynek zasady wynagradzania brokerów ubezpieczeniowych powinna być podejmowana w sposób niezmiernie ostrożny. Brak byłoby uzasadnienia dla zakazywania płacenia kurtażu przez ubezpieczycieli, podobnie nie ma podstaw do ustawowego limitowania jej wysokości. Jednak w interesie brokerów leży ujawnienie klientom wysokości prowizji otrzymywanej od ubezpieczycieli. Wszelkie niejasności w tym względnie na dłuższą metę działają bowiem na ich niekorzyść. Brakuje też normy zakazującej brokerom odstępowania części prowizji ubezpieczającym, lub ubezpieczonym (uposażonym).

dr Jakub Pokrzywniak
Autor jest adiunktem na Wydziale Prawa i Administracji UAM, a także radcą prawnym.


Niniejszy artykuł został oparty na fragmencie książki "Broker ubezpieczeniowy - ubezpieczający - ubezpieczyciel. Stosunki zobowiązaniowe", wydanej nakładem Oficyny Wydawniczej Branta.

* * *