Jak rozumieć niezależność brokera od zakładu ubezpieczeń, skoro otrzymuje od niego wynagrodzenie ?

W nauce i praktyce nie było i nie ma wątpliwości, że broker ubezpieczeniowy powinien działać przede wszystkim w interesie swojego "zleceniodawcy", czyli ubezpieczającego (podmiotu szukającego ochrony ubezpieczeniowej). Kontrowersje wywoływał problem, czy może on pracować na rzecz obydwu stron umowy ubezpieczenia jednocześnie.

Ustawa z 28 lipca 1990 roku o działalności ubezpieczeniowej stanowiła, że broker nie może pozostawać w stosunku pracy z zakładem ubezpieczeń, nie może być członkiem władz tego zakładu, ani stroną umowy agencyjnej lub umowy zlecenia, których przedmiotem jest pośredniczenie w zawieraniu umów ubezpieczenia w imieniu zakładu ubezpieczeń.

Osoba prawna, prowadząca działalność brokerską, nie mogła jednocześnie prowadzić działalności agenta ubezpieczeniowego, którego ustawa definiowała jako podmiot, upoważniony przez zakład ubezpieczeń, do stałego zawierania umów ubezpieczenia w imieniu i na rzecz tego zakładu, lub pośredniczenia w zawieraniu umów.

W doktrynie zauważono zatem, że broker mógłby pracować na rzecz zakładu ubezpieczeń, jednak wyłącznie doraźnie, a nie w sposób stały, nie mógłby także działać jako pełnomocnik zakładu ubezpieczeń z racji brzmienia art. 108 kodeksu cywilnego. Jednocześnie zarzucano ustawodawcy, że taka zbyt jednostronna formuła pośrednictwa ubezpieczeniowego jest wadliwa, bowiem nie uwzględnia możliwości działania na rzecz obu stron umowy ubezpieczenia. Dodać warto, że postulowany w piśmiennictwie model działalności brokerskiej występuje w Niemczech, Francji czy Anglii, choć nie zawsze jest pozytywnie oceniany w nauce.

Widoczna zmiana

Nowa ustawa o pośrednictwie ubezpieczeniowym (zacznie obowiązywać od 1 stycznia 2004 roku) wprowadziła widoczną zmianę, przewidując zakaz wykonywania przez brokera (niezależnie od tego, czy jest osobą fizyczną czy prawną) działalności agencyjnej oraz czynności agencyjnych, a także pozostawania w jakimkolwiek stałym stosunku umownym z zakładem ubezpieczeń, z wyjątkiem umów dotyczących sposobu wzajemnego rozliczania się z tytułu wykonywania czynności brokerskich i oczywiście umów ubezpieczenia (art. 24 ust.1 i 2).

Ponieważ art. 4 pkt.1 określa na wstępie czynności agencyjne jako wykonywane .w imieniu lub na rzecz zakładu ubezpieczeń., uznać za nie należy zarówno czynności prawne, jak i faktyczne. Ponadto pojęcie czynności agencyjnych zostało odróżnione od działalności agencyjnej i oznaczać może nawet jednorazowe wykonanie czynności opisanych w art. 4 pkt.1 dla zakładu ubezpieczeń (działalność agencyjna ma natomiast charakter stały).

W związku z tym uznać trzeba, że nowa ustawa nie dopuszcza wykonywania przez brokera pośrednictwa na rzecz obydwu stron, nawet gdyby czynności na rzecz zakładu ubezpieczeń ograniczały się do czynności faktycznych i nie miały podstawy w stałym stosunku umownym z zakładem.

Ponadto ustawa zabrania brokerowi pozostawania w jakimkolwiek innym stałym stosunku umownym z zakładem ubezpieczeń, z wyjątkiem umów dotyczących wzajemnych rozliczeń (ich przedmiotem jest najczęściej ustalenie wysokości prowizji za czynności pośrednictwa). Ten ostatni zakaz idzie chyba jednak zbyt daleko, gdyż obejmuje również często spotykane tzw. porozumienia o współpracy, które dotyczą .technicznych. aspektów kontaktów między zakładem ubezpieczeń a brokerem i . jak się wydaje . nie niosą ze sobą zagrożenia dla interesów klienta brokera. Nasuwa się więc uwaga, że prawodawca umacnia niezależność brokera od zakładu ubezpieczeń (wbrew stanowisku większości przedstawicieli nauki, którzy opowiadali się za dopuszczeniem działania przez tego pośrednika na mocy .podwójnego zlecenia.).

Godzi się zauważyć, że art. 26 ust.1 pkt 6 nowej ustawy nałożył na brokera obowiązek wykonywania działalności z poszanowaniem interesów stron umowy ubezpieczenia, a zatem odnosi się również do ubezpieczyciela. Takie sformułowanie przesądza, że broker, choć nie jest zleceniobiorcą zakładu, nie jest też .ślepym. rzecznikiem ubezpieczającego i powinien powstrzymywać się od działań wobec ubezpieczyciela nielojalnych, nawet jeśli ubezpieczający mógłby z nich odnieść korzyść.

Kto powinien płacić prowizję

Od samego powstania (odrodzenia się) rynku brokerskiego w Polsce przyjęło się, zgodnie ze zwyczajem spotykanym na wszystkich wiodących rynkach ubezpieczeniowych, że zasadniczym wynagrodzeniem brokera jest prowizja, którą płaci mu ubezpieczyciel od składki pozyskanej z tytułu ubezpieczenia, zawartej za jego pośrednictwem.

W nauce wskazano, że prowizja może być traktowana jako .zaoszczędzony. przez ubezpieczyciela hipotetyczny koszt akwizycji, co widoczne jest zwłaszcza, jeśli korzyści odnoszone przez zakłady ubezpieczeń rozpatrywane są w masowej skali działalności. Okazuje się bowiem, że niektóre z działających w Polsce zakładów ubezpieczeń większość składki pozyskują właśnie za pośrednictwem brokerów, zamiast rozwijać własne sieci dystrybucji ubezpieczeń, najprawdopodobniej kalkulując, że mniej kosztowne jest wypłacanie prowizji niezależnym pośrednikom ubezpieczeniowym.

Prowizja pokrywa . poza kosztem pozyskania klienta . również koszt dokonania czynności o charakterze technicznym, koniecznych do właściwego zawarcia umowy ubezpieczenia. Prowizja brokerska nie ma zatem charakteru przekupstwa, wypłacana jest w zamian za korzyści rzeczywiście odnoszone przez ubezpieczyciela z faktu zawierania umowy ubezpieczenia za pośrednictwem brokera, nawet jeśli działa on intencjonalnie w interesie ubezpieczającego.

Założeniem przyjętym w nowej ustawie jest to, że prawodawca nie ingeruje w zasady wynagradzania brokera, nie starając się na siłę zmieniać spontanicznie wykształconej praktyki, ale jej też nie utrwala. Ustawa co prawda definiuje .pośrednictwo ubezpieczeniowe. jako działalność wykonywaną za wynagrodzeniem (art.2 ust.1), jednak żaden przepis nie wskazuje podmiotu, zobowiązanego do zapłaty wynagrodzenia brokerowi.

Określenie "za wynagrodzeniem" charakteryzuje zatem jedynie ekonomiczny sens działalności zawodowej brokera, nie odnosi się jednak bezpośrednio do stosunków prawnych, w które wchodzi w związku z jej wykonywaniem.

Ustawa nie tylko pośrednio potwierdza praktykę wynagradzania brokera przez ubezpieczyciela. Otóż art. 24 ust.1 i 2 zakazuje brokerowi ubezpieczeniowemu, m. inn. pozostawania w jakimkolwiek stałym stosunku umownym z zakładem ubezpieczeń, z wyjątkiem "umów zawartych przez brokera z zakładem ubezpieczeń, dotyczących sposobu wzajemnego rozliczania się z tytułu wykonywania czynności brokerskich".

Skoro mowa o wzajemnym rozliczaniu się z tytułu wykonywania czynności brokerskich, które są czynnościami podejmowanymi na zlecenie ubezpieczającego (art. 4 ust.2), stwierdzić można, że ustawodawca niejako uznaje praktykę wynagradzania brokera za te czynności nie przez zleceniodawcę, czyli ubezpieczającego, lecz przez zakład ubezpieczeń.