Tomasz Mintoft-Czyż
"GAZETA UBEZPIECZENIOWA"
maj 2004

JAK ZLIKWIDOWAĆ ROZBIEŻNOŚCI?

Polska ustawa o pośrednictwie ubezpieczeniowym z 22 maja 2003 r. a dyrektywa Unii Europejskiej z 9 grudnia 2002 r.

Za najpoważniejszy problem uznać należy fakt przyjęcia w polskiej ustawie o pośrednictwie ubezpieczeniowym podmiotowej definicji pośrednictwa. Konstrukcja ta utrwala anachroniczną koncepcję i oddala polski rynek ubezpieczeń od jednolitego rynku Unii Europejskiej, w szczególności utrudnia rozwój nowoczesnej koncepcji rynku szeroko pojmowanych usług finansowych przy udziale wszechstronnie przygotowanych profesjonalistów.

Nasza ustawa stanowi, że wykonywaniem czynności pośrednictwa mogą się trudnić jedynie podmioty zarejestrowane jako brokerzy lub agenci. Model ten przejęto z tradycyjnych rozwiązań, z których w ustawodawstwie Unii Europejskiej ostatnim była dyrektywa z 1976 r. Już na początku minionej dekady praktyka działań rynkowych i względy ochrony konsumentów zmusiły ustawodawców unijnych do szukania odmiennej konstrukcji, co znalazło wyraz w rekomendacji Komisji Europejskiej i Rady z 1991 r. zrywającej z podmiotowym podziałem pośredników i zalecającej rozwiązania oparte na definicji czynnościowej. Nowa dyrektywa Unii Europejskiej o pośrednictwie ubezpieczeniowym stwarza prawne podstawy dla wykształcenia się nowej koncepcji pośrednictwa, a zarazem gwarantuje wszystkim podmiotom obecnym na jednolitym rynku Unii Europejskiej jednakowe traktowanie w ustawach krajowych państw członkowskich Unii. Każde działanie, niezależnie od tego, w jakim stopniu stanowi ono zajęcie podmiotu wykonującego czynności, którego celem jest udzielenie pomocy klientowi w zawarciu czy wykonaniu umowy ubezpieczenia, zalicza się do pośrednictwa ubezpieczeniowego. W rozumieniu dyrektywy, pośrednictwem ubezpieczeniowym są działania tradycyjnych pośredników, takich jak brokerzy czy agenci, jak też wszelkie nowe formy zarówno bezpośrednie, jak i wykonywane "na odległość" (przez Internet, telefon, etc.).
Jedynie w ściśle określonych okolicznościach, gdy czynności pośrednictwa ubezpieczeniowego są wykonywane jako działalność pomocnicza, osoby czynności te wykonujące mogą być zwolnione od stosowania reguł dyrektywy w przedmiocie rejestracji, kwalifikacji, etc.(vide. pkt 13 preambuły w połączeniu z art. 1 ust. 2 dyrektywy). (1)

Stanowisko BIPAR
W kwestii zakresu stosowania przepisów dyrektywy, BIPAR kieruje do Komisji Europejskiej następujące pytania:
a) Czy przyjęcie w ustawie krajowej podmiotowej koncepcji pośrednictwa może być traktowane jako sprzeczne z dyrektywą?
b) Czy zakres stosowania przyjęty w krajowych przepisach dostosowawczych może być szerszy od zakresu przyjętego w dyrektywie? (np. zastosowanie reguł prawnych do pracowników firm ubezpieczeniowych działających bezpośrednio, do osób wykonujących zadania w sferze zarządzania ryzykiem w przedsiębiorstwach - risk managerów).

Doskonalenie kwalifikacji zawodowych przez pośredników ubezpieczeniowych

Art. 26 ust. 1 pkt 5 ustawy o pośrednictwie nakazuje brokerom "doskonalić umiejętności zawodowe". Identyczny zapis znajduje się w art. 13 ust. 1 pkt 5, odnoszącym się do obowiązków ciążących na agentach ubezpieczeniowych.
Wprawdzie formuła przyjęta w ustawie stanowi znaczny postęp w stosunku do dotychczas obowiązujących przepisów, które tematem doskonalenia umiejętności pośredników w ogóle się nie zajmowały, jej praktyczne znaczenie - wobec braku delegacji dla Ministra Finansów w przedmiocie przepisów wykonawczych i braku umocowania Komisji Nadzoru do kontrolowania stopnia wykonania tego obowiązku - jest wyłącznie deklaratywne.
Art. 4.1.4 dyrektywy stanowi, że "Kraje Członkowskie nie są zobowiązane do stosowania wymogów dotyczących kwalifikacji zawodowych wobec całego personelu firmy wykonującego czynności pośrednictwa ubezpieczeniowego i reasekuracyjnego. Kraje Członkowskie zapewnią, aby odpowiednia część członków zarządu firmy, odpowiedzialna za pośrednictwo ubezpieczeniowe, oraz inne osoby, bezpośrednio zaangażowane w pośrednictwo ubezpieczeniowe lub reasekuracyjne, posiadały wiedzę i umiejętności niezbędne do wykonywania ich obowiązków".
Na tle tego artykułu rodzi się pytanie: co stanowi "odpowiednią część członków zarządu firmy"? Jak należy interpretować ten wymóg w przypadku firm agencyjnych?
Polska ustawa wydaje się rozwiązywać ten problem prawidłowo w odniesieniu do brokerów ubezpieczeniowych i reasekuracyjnych, choć zabrakło w niej szczegółowych regulacji bądź delegacji dla Ministra Finansów lub organu nadzoru precyzujących sposób wykonania przyjętych zaleceń.

Stanowisko BIPAR
BIPAR sugeruje przyjęcie jednolitego w krajach UE standardu wykształcenia zawodowego pośredników, w oparciu o rezolucję z 2003 r. w sprawie wdrożenia postanowień IMD w przedmiocie kwalifikacji zawodowych pośredników ubezpieczeniowych.
Można przyjąć, że znajdujący się w polskiej ustawie zapis dotyczący egzaminów brokerskich (a także przepisy wykonawcze wydane na jego podstawie) wypełnia zalecenia BIPAR. Odmiennie należy oceniać pozostawienie edukacji agentów ubezpieczeniowych w wyłącznej gestii zakładów ubezpieczeń.
Przyjęcie wzorem dyrektywy jednolitej przedmiotowej definicji pośrednictwa pozwoliłoby na uniknięcie problemu.

Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywania zawodu

Problemy związane z uzyskaniem wymaganej przez prawo (art. 4.3 dyrektywy) ochrony ubezpieczeniowej za cenę możliwą do zapłacenia przez większość pośredników - zwłaszcza małe, często jednoosobowe firmy - są obecne niemal we wszystkich krajach członkowskich UE. Problemy te stają się szczególnie wyraźne w państwach, które postanowiły wprowadzić dalsze, szczególne warunki dotyczące zakresu ochrony. (2)

Odrębny problem rodzi określona w dyrektywie minimalna suma obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej niezależnych pośredników ubezpieczeniowych. Dla znacznej większości polskich brokerów i multiagentów limit w wysokości 1 miliona euro za szkodę (1,5 miliona euro za wszystkie szkody w okresie roku) wydaje się zbyt wysoki, niewspółmierny do wymagań stawianych innym grupom zawodowym i powodujący nadmierne koszty. Podobnie ocenia ten wymóg około 70% niezależnych pośredników w większości krajów członkowskich Unii Europejskiej. Wiadome jest, że żaden z krajów członkowskich ani też żaden z krajów kandydackich nie pokusił się o zmianę bądź częściowe odroczenie obowiązywania dyrektywy. Tocząca się aktualnie w Komisji Europejskiej debata nad ustaleniem stosownego limitu odpowiedzialności cywilnej obowiązującego na podstawie dyrektywy o usługach inwestycyjnych (ISD), daje pewne widoki na uzyskanie obniżenia limitów przewidzianych w dyrektywie o pośrednictwie ubezpieczeniowym (IMD). (3)
Dalszy problem praktyczny wprowadzony w polskich przepisach prawa wiąże się z nakazanym przez rozporządzenie wykonawcze Ministra Finansów do ustawy o pośrednictwie ubezpieczeniowym tzw. triggerem czasowym opartym na formule "acts committed".

Stanowisko BIPAR
BIPAR zwraca się do Komisji Europejskiej o wystosowanie apelu do krajów członkowskich, aby zaniechały stosowania podobnych rozwiązań, bowiem odbierają one znacznej liczbie pośredników możliwość prowadzenia działalności. (4)

Art. 4. ust. 4 dyrektywy - gwarancje finansowe

Jest to jeden z kluczowych i bardziej kontrowersyjnych zapisów dyrektywy, całkowicie pominięty w ustawie o pośrednictwie ubezpieczeniowym.

Przepis ten dotyczy szczególnych wymogów stawianych pośrednikom ubezpieczeniowym dla zabezpieczenia interesów klienta w sytuacjach, gdy pośrednik znajduje się w posiadaniu pieniędzy wpłaconych przez klienta tytułem składki należnej za ubezpieczenie lub otrzymanych przez pośrednika od zakładu ubezpieczeń jako odszkodowanie należne ubezpieczonemu - zanim pieniądze takie zostały przekazane właściwemu podmiotowi.

Stanowisko BIPAR
Podczas zimowej sesji BIPAR w Sztokholmie podkreślano, że cztery możliwości wymienione w dyrektywie należy rozumieć jako możliwość przyjęcia w przepisach krajowych jednego lub kilku rozwiązań, przy czym preferowane jest przyjęcie w prawie krajowym więcej niż jednej możliwości do wyboru przez pośredników.
Opcja (b) wskazana w dyrektywie nie jest zalecana, bowiem zawiera ona błąd (w ocenie BIPAR): dyrektywa nakazuje odniesienie się do kwoty składek zainkasowanych przez pośrednika rocznie. Przyjęcie tej zasady może wyeliminować z rynku wielu pośredników (w szczególności agentów zajmujących się ubezpieczeniami na życie - w większości krajów UE inkasują oni składki), którzy nie byliby zdolni zgromadzić dostatecznych środków własnych. W sposób oczywisty zapis ten powinien się odnosić do przychodów prowizyjnych. Najlepiej zaś jest go pominąć w ustawie, a przyjąć jako alternatywne opcje wymienione w dyrektywie w punktach (a), (c) i ewentualnie (d) - choć nie wiadomo, jak wymieniony w tym ostatnim punkcie fundusz miałby funkcjonować.

Art. 12 dyrektywy (art. 26.2 ustawy) - obowiązki pośredników w przedmiocie informacji udzielanych konsumentom

Jest to materia bardzo trudna i kontrowersyjna. Wymaga szerszego omówienia:
- Dyrektywa określa obowiązki pośredników przy udzielaniu klientom informacji. Kraje członkowskie mogą w tej dziedzinie utrzymać określone w Dyrektywie, lub przyjąć dalej idące postanowienia, które mogą być nałożone na pośredników prowadzących działalność na ich terytorium, niezależnie od kraju ich domicylu, pod warunkiem, że takie bardziej surowe postanowienia są zgodne z prawem Wspólnoty, w tym także z Dyrektywą 2000/31/EC Europejskiego Parlamentu i Rady z dnia 8 czerwca 2000 roku, w sprawie pewnych prawnych aspektów świadczenia usług w społeczeństwie informatycznym, w szczególności handlu elektronicznego na wewnętrznym rynku ("Dyrektywa w sprawie handlu elektronicznego").
Warto zwrócić uwagę, że nowa dyrektywa UE o pośrednictwie poświęca obowiązkom pośredników dwa z 17 artykułów tego aktu prawa unijnego. Autorzy dyrektywy mieli świadomość wątpliwości interpretacyjnych, jakie szeroko ujęte standardy "dobrej roboty" mogą nasunąć praktykom, w szczególności sędziom orzekającym w sprawach cywilnych. Stąd dążenie do możliwie precyzyjnego zdefiniowania obowiązków w zakresie treści i formy przekazywanych informacji. - Artykuł 26 ust. 2 ustawy o pośrednictwie obliguje brokerów aby:
"przed zawarciem umowy ubezpieczenia udzielić na piśmie porady opartej na wszechstronnej i rzetelnej analizie dostępnych ofert ubezpieczenia, wystarczającej do opracowania rekomendacji najwłaściwszej umowy ubezpieczenia oraz pisemnie wyjaśnić podstawy, na których opiera się rekomendacja". Postanowienie to wydaje się być zwięzłe i czytelne. Trudno negować celowość wprowadzenia takiego przepisu. Jednak to przyszła praktyka i orzecznictwo sądów przyniosą odpowiedź na pytanie w jakim stopniu przepis ten stanie się podstawą roszczeń odszkodowawczych zawiedzionych klientów i jaki będzie jego wpływ na dalszy rozwój usług pośrednictwa.
Mając na względzie potrzebę precyzyjnego stanowienia zasad mających wpływ na zakres odpowiedzialności za błąd w sztuce, bardziej właściwa wydaje się droga obrana przez autorów dyrektywy. Choć przecież trudno się zgodzić w pełni z jej daleko sięgającymi obligacjami nałożonymi na pośredników ubezpieczeniowych.

- Zwraca uwagę całkowity brak w ustawie odpowiednika art. 26.2, który normowałby obowiązki informacyjne ciążące na agentach ubezpieczeniowych. Fakt, że obowiązki takie, istniejące po stronie zakładów ubezpieczeń, zostały określone w ustawie z 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej nie wydaje się wystarczający w obliczu wyraźnego zapisu art. 12 dyrektywy, który odnosi się do wszystkich pośredników. Ponownie nasuwa się myśl o niewłaściwości przyjęcia w ustawie podmiotowej definicji pośrednictwa.

Stanowisko BIPAR
BIPAR zaznacza, że, podobnie jak w przypadku definicji zakresu działania dyrektywy, ustawodawcy niektórych krajów członkowskich Unii Europejskiej postanowili inkorporować w prawie krajowym cały przepis art. 12 dyrektywy, bez wprowadzania jakichkolwiek zmian. Zabieg taki jest zalecany, bowiem pozwala uniknąć wątpliwości interpretacyjnych.5

Dodatkowo BIPAR zwraca uwagę na art. 12.5 dyrektywy, który zezwala krajom członkowskim na przyjęcie reguł bardziej surowych od określonych w dyrektywie pod warunkiem, że takie wymogi są zgodne z prawem Wspólnoty. Postanowienie to rodzi pytanie: jak w praktyce Komisja Europejska zamierza sprawdzać, czy takie reguły są zgodne z prawem Wspólnoty? Czy zostanie wprowadzony system podobny do systemu zawiadomień przyjętego w dyrektywie normującej handel elektroniczny? Czy przyjęte zostaną takie same kryteria oceny? W jaki sposób informacje zgromadzone przez Komisję dotyczące regulacji zawartych w ustawach krajowych będą przekazywane pośrednikom i konsumentom?

Art. 3 ust. 1 dyrektywy - rejestracja pośredników ubezpieczeniowych

Zapisy dyrektywy odnoszące się do rejestracji pośredników nie zawierają wskazówek praktycznych dla ustawodawców krajów członkowskich. Konieczne będą dalsze konsultacje z innymi organami zajmującymi się legislacją w krajach członkowskich UE celem uzgodnienia działań. W szczególności wątpliwości rodzą sytuacje dotyczące konsultantów, którzy udzielają, za wynagrodzeniem, porad klientom w sprawach ubezpieczeniowych. Częste są przypadki, gdy porady takie zawierają dostatecznie szczegółowe wskazówki dla klientów, aby mogli oni na ich podstawie sami zawrzeć umowę ubezpieczenia z jednym ze wskazanych przez konsultanta zakładów ubezpieczeń. Stosownie do przyjętej w dyrektywie zasady niestosowania w odniesieniu do pośredników żadnych określeń podmiotowych, osoby takie jak konsultanci w sferze usług finansowych mogą być pomijani przy rejestracji, co naturalnie może się odbywać ze szkodą zarówno dla konsumentów, jak i dla zasady równości podmiotów wobec prawa.

Stanowisko BIPAR
Zagadnienia praktyczne związane z rejestracją będą bacznie monitorowane przez BIPAR.
Przy sposobności omawiania zagadnień związanych z rejestracją pośredników należy zaznaczyć, że dyrektywa UE 92/2002 wyklucza możliwość licencjonowania czynności pośrednictwa i stanowi, że rejestracja jest jedyną formą dopuszczenia pośredników do udziału w obrocie ubezpieczeniowym.

Inne zagadnienia związane z rejestracją pośredników wymagające ujęcia w ustawach krajów członkowskich UE:
- Wymóg, aby zakłady ubezpieczeń korzystały wyłącznie z usług zarejestrowanych pośredników.
- Wymóg związany z rejestracją: nie uzyska rejestracji pośrednik, w stosunku do którego w przeszłości została ogłoszona upadłość.

Wskazane tu kwestie, być może w jeszcze szerszym ujęciu, w przypadku zgłoszenia dalszych uwag przez organizacje członkowskie, zostaną przedłożone przez BIPAR w ciągu najbliższych tygodni Komisji Europejskiej z prośbą o wyjaśnienia.

W marcu tego roku ogólnopolskie organizacje pośredników ubezpieczeniowych, zrzeszające zarówno agentów jak i brokerów, złożyły w Ministerstwie Finansów wspólny komentarz zawierający najistotniejsze podnoszone tu zagadnienia.

Należy żywić nadzieję, że projekt nowelizacji ustawy o pośrednictwie uwzględniający uwagi pośredników zostanie wkrótce opracowany i przedstawiony przez rząd w parlamencie. Ze względów praktycznych najpilniejsze jest jednak wprowadzenie odpowiednich zmian w art. 9 ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych, które pozwolą na umowne kształtowanie zakresu odpowiedzialności zakładów ubezpieczeń w polisach ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywania zawodu. Tomasz Mintoft-Czyż

(1). W kontekście tych postanowień dyrektywy należy uznać treść art. 10 ustawy o pośrednictwie za nie w pełni zgodny z wyraźnym celem określonym w dyrektywie. Katalog warunków, których łączne spełnienie jest niezbędne dla uzyskania zwolnienia spod reżimu działania ustawy winien zostać uzupełniony. Wobec bardzo szczegółowej regulacji tej materii w dyrektywie, w niektórych krajach członkowskich Unii postanowiono dosłownie inkorporować odnośne zapisy dyrektywy w ustawodawstwie krajowym.
(2). Mowa tu o rozwiązaniach takich, jak np. wprowadzony w Polsce w art. 9 ust. 2 ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczeń Komunikacyjnych całkowity zakaz ograniczania umownego zakresu odpowiedzialności zakładu ubezpieczeń. Podobny zapis pojawił się w nowej ustawie normującej pośrednictwo ubezpieczeniowe w Republice Węgierskiej.
(3). Zdaniem przedstawiciela Komisji Europejskiej p. Manuela de Frutos, wygłoszonym podczas spotkania z przedstawicielami organizacji członkowskich BIPAR w dniu 21 kwietnia 2004r., nie należy liczyć na obniżenie limitu odpowiedzialności obowiązującego pośredników ubezpieczeniowych. Limit ten uznawany jest za minimalny stopień ochrony konieczny do przyjęcia przez wszystkie kraje wchodzące w skład jednolitego rynku.
(4). Organizacje zawodowe polskich pośredników ubezpieczeniowych zgłosiły do Ministra Finansów propozycję zmiany artykułu 9 ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych przez dodanie zapisu stanowiącego, że "zasada przewidziana w art. 9 ust. 2 ustawy nie ma zastosowania do umów ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywania czynności zawodowych, które podlegają ogólnej zasadzie swobody zawierania umów, chyba że przepisy ustaw krajowych lub prawa Unii Europejskiej stanowią inaczej".
(5). Należy zaznaczyć, że art. 12 dyrektywy nadal nasuwa wiele wątpliwości i budzi wiele obiekcji ze strony praktyków. Nadmierna biurokratyzacja procesów związanych z wykonywaniem czynności pośrednictwa może prowadzić do znacznego zmniejszenia efektywności działań pośredników, z jednej strony, a z drugiej - daleko idące wymogi formalne mogą w dobie konsumeryzmu skłaniać niezadowolonych z produktu lub serwisu podmiotów biorących udział w procesie ubezpieczania ich ryzyk (nie tylko pośredników) do wytaczania nieuzasadnionych roszczeń odszkodowawczych.

Podmiotowy podział przyjęty w nowej polskiej ustawie wyłącza spod działania regulacji prawnych, ze szkodą dla konsumentów, wszelkie inne niż brokerzy i agenci formy dystrybucji ubezpieczeń, a zarazem stwarza pokusę niejednolitego traktowania pośredników, czy to w sferze wynagrodzeń, czy też w sferze podatkowej.

Summary

Polish Parliament's Act of May 22nd, 2003 and the EU Directive 92/2002 on Insurance Mediation (IMD)


The Act of May 22nd, 2003 on Insurance Mediation combines elements of the traditional non-activity based concept of insurance mediation with some, but not all, requirements of the new EU Directive on Insurance Mediation (IMD) of December 9th, 2002. As a result, the stipulations contained in the Act of May 22nd, 2003 are unclear and sometimes contradictory.

To achieve compliance of the local law with the binding requirements of the IMD it is recommended to adopt the activity based definition of the insurance mediation modeled after the EU directive. At the same time the local law may preserve the traditional, time tested channels of insurance products distribution, such as brokers and agents, by defining them in the article containing definitions as the most common, however not the only persons or entities who may engage in insurance mediation activities. This solution will permit further uninterrupted functioning and development of the insurance mediation services in Poland.

BIPAR, the European Federation of Insurance Intermediaries headquartered in Brussels organized in April of this year a meeting attended by over thirty representatives of its member associations. The purpose of the session was to collect voices and opinions from the European insurance intermediaries as to the difficulties they see in implementation of the new Insurance Mediation Directive (IMD) published on January 15th, 2003 before it becomes an imperative norm of Union Law on January 15th, 2005. The session was attended by Mr. Manuel de Frutos, European Commission representative who is considered the father of the new directive.
In the outcome of the meeting a series of questions and issues were recorded to be presented in formal manner to the Commission. The answers will assist the BIPAR member associations in better understanding of the new legal regimen for the insurance intermediaries and also should help the regulators in the EU member countries to issue local regulations remaining in full compliance and with proper understanding of the concepts contained in the IMD.

Among the most important issues debated were the questions dealing with topics such as: if leaving the non-activity definition in a local act can be considered as being in violation of the Directive, can local regulations be broader that the mandatory stipulations of the IMD, can the minimum sum insured to be adopted in a PI policy obtained by an intermediary be lower than the limit set in the IMD, how should the regulations contained in article 4.4 dealing with financial guarantees be interpreted or a correct interpretation of article 12 of the IMD dealing with the subject of information to be provided by an intermediary to its clients.

It is expected that the questions will be answered by the beginning of the summer which should provide the regulators and the member associations ample time to adapt to the rules contained in the new Directive. It is also hoped, that the Polish regulators will take advantage of these answers to amend the new set of acts adopted in May 2003 in a way permitting full and correct implementation of the principles of the IMD.

Tomasz Mintoft-Czyż

* * *